37号文跟企业境外上市有什么关系？红筹架构下的37号文登记问题

2023-06-25 09:22

37号文的全称是《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）。主要规定的是境内居民通过特殊目的公司（SPV）境外投融资及返程投资，应向商业银行申请外汇登记的相关问题。

对于拟搭建红筹架构的企业而言，外汇登记是极为重要的一个环节。由于外汇事项违规轻则面临行政处罚，重则可能导致整个红筹架构无法顺利上市。

考虑到37号文登记在红筹架构搭建中的重要性，下面为大家梳理37号文实践中常遇到的问题及解决方案，以供参考。

为什么一定要办理37号文登记？

中国人在境外投资或持股有诸多限制的，原则上不允许中国自然人在境外投资。在现有的外汇管理体系下，37号文是中国自然人唯一的、合法合规地持有境外公司股份的方法。

37号文从规则层面打通了两种类型的境内个人跨境资本流动：

①通过特殊目的公司开展境外投融资及返程投资；

②境内个人参与境外非上市特殊目的公司股权激励。

也就是37号文将以下问题合规划了↓↓

1. 解决境内居民在境外持股的合规性

2. 解决境外融资和返程投资的合规性

3. 打通境内居民境外投资资金调回通道

谁需要办理37号文登记？

根据37号文的规定，以下人士通过特殊目的公司进行境外投融资并返程投资，应当办理37号文登记：

1. 具有中国籍且不具有任何境外身份（包括境外永久居民身份和其他国籍者）的境内个人，主要包括3类人士：

(1) 中国企业创始人

(2) 中国企业的其他中国籍自然人股东

(3) 中国企业上市前的ESOP激励已行权员工

2. 特定境外个人、具有双重身份的境内个人，以境内资产或权益向境外特殊目的公司出资。

什么时候需要办理37号文登记？

在境外上市搭建红筹/VIE架构时，境内自然人在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前，应向外管局申请办理境外投资外汇登记手续。

如果此时不办理登记，境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用，而且会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来(利润、出资等)均不合法，从而可能会对公司境外上市造成障碍。

在哪里办理37号文登记？

▶ 如选择以境内资产或权益申请办理该登记，应向境内企业资产或权益所在地银行申请；

▶ 如涉及多个境内企业资产或权益且所在地不一致时，应选择其中一个主要资产或权益所在地银行集中办理登记；

▶ 如选择以境外合法资产或权益出资的，应向户籍所在地银行申请办理登记。

由于目前多数项目仍以创始人所持境内企业股权办理37号文登记，因此在企业所在地银行办理的情况较为多见。

未依规定办理登记/变更登记的后果是什么？

从法规层面而言，如境内个人未按规定办理相关外汇登记、存在虚假承诺等行为，除可能影响未来境外资金汇回境内外，外汇管理机关亦有权责令要求改正，给予警告，并可对个人处5万元以下的罚款；如果还涉及资金流出、流入结汇等问题，处罚金额将进一步提升，相关外汇还需限期调回。

此外，境内个人未能合规办理登记，还同时牵涉关联外商投资企业的外汇合规或受限问题，该等外商投资企业有可能因此面临罚金处罚，并可能进一步受到向境外汇出利润或办理其他外汇业务的限制。

此外，由于现实中补登记办理仍然存在较大难度，此种不合规情形亦可能会影响企业未来的融资及后续资本运作。特别在企业上市筹备阶段，可能导致创始人需花费更多精力纠正相关瑕疵（其尚有无法被纠正的可能）；如相关瑕疵无法解决，中介机构在出具合规意见上亦将存在难度。

建议：企业创始人在搭建相关架构的时候就必须要进行37号文登记。

境外信托的受益人是否需要做37号文登记？

37号文中“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。

虽然从法规的字面意义上理解，通过信托取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应当办理37号文登记的情形，但实践中以信托结构办理37号文登记可能会存在一定障碍，需要与当地外管部门进行沟通。